La rimessione alla Corte della questione di legittimità costituzionale in materia di diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica

Di seguito l'intervento del Prof. Oreste Pollicino, professore associato di Diritto pubblico comparato presso l'Università Bocconi di Milano, in occasione del Seminario "Il regolamento AGCom in materia di tutela del diritto d'autore a valle delle ordinanze del Tar Lazio, Sez. I, nn. 10016 e 10020 del 2014", organizzato dalla Direzione del Focus TMT della Rivista Federalismi e tenutosi a Roma lo scorso 13 ottobre 2014.

Per comprendere quale sorte accompagnerà il Regolamento adottato da AGCom in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica [1], specie alla luce dei più recenti sviluppi che hanno visto deferire una questione di legittimità costituzionale alla Consulta, vale la pena soffermarsi su quanto ha affermato proprio il giudice remittente, il TAR del Lazio. Infatti, pur mettendo in dubbio alcuni elementi che si collocano alla base dell’adozione del Regolamento, il TAR si pronuncia, a me pare, indirettamente e incidentalmente, anche sul suo merito. E si pronuncia, in proposito, in modo piuttosto chiaro: rigettando del tutto le questioni relative alla illegittimità per violazione della riserva di legge e per incompetenza di AGCOM ad adottare il Regolamento [2].

 

Queste censure vengono rigettate perché secondo il TAR l’Autorità non possiede effettivamente una competenza in materia di accertamento di violazioni primarie del diritto d’autore, che è devoluta alla giurisdizione ordinaria, ma ha certamente poteri di vigilanza, che si rinvengono proprio nelle fonti evocate dall’Autorità alla base del proprio intervento regolamentare. Infatti, secondo il TAR del Lazio, quello disciplinato dal Regolamento è un procedimento amministrativo che mira ad impedire il procrastinarsi delle violazioni accertate, e non a perseguire, invece, la violazione primaria del diritto d’autore (intendendosi per tale l’illegittima messa a disposizione di un’opera protetta da parte di un soggetto non autorizzato, che rimane perseguibile –in sede civile e penale- esclusivamente dall’autorità giurisdizionale). A questo riguardo, è interessante la distinzione tracciata tra le violazioni di carattere primario del diritto d’autore e, dall’altro lato, le violazioni di carattere massivo o i comportamenti di non conformità a un ordine primario. In quest’ultimo caso soltanto entra in gioco AGCOM, che è chiaramente un’autorità avente potere di vigilanza. Secondo il TAR, infatti, l’Autorità non è un’autorità indipendente in senso stretto, ma un’autorità di vigilanza che ha tutte le competenze necessarie per intervenire in materia. Viene così chiarito sia il problema della competenza, sia quello relativo all’asserita violazione della riserva di legge. Vi è però un secondo punto interessante nel ragionamento del TAR del Lazio: detto che non c’è incompetenza o violazione della riserva di legge, bisogna valutare anche la conformità costituzionale della tutela dei diritti in gioco.

Qui, in termini più strettamente inerenti al processo costituzionale, più che la rilevanza mi pare entri in gioco il profilo della non manifesta infondatezza. Il requisito della rilevanza, sussistendo la possibilità di una invalidità derivata del Regolamento, sembrerebbe infatti effettivamente integrato. Sulla non manifesta infondatezza della questione posta dal TAR del Lazio, soprattutto per il modo in cui è stata formulata, vi è sicuramente qualche dubbio, invece, dato che il giudice amministrativo affronta la questione molto vagamente, senza argomentare compiutamente sul punto. Il ragionamento del TAR, infatti, fa emergere l’esistenza di una dialettica che sarebbe strutturale tra libertà inviolabili di prima generazione e diritto d’autore, che si qualificherebbe invece come diritto a carattere economico. Manca però nel reasoning una prospettiva di carattere europeo e comparato. Tutto questo, con specifico riferimento, ovviamente, alla dimensione del diritto dell’Unione europea, potrebbe condurre a una valutazione di inammissibilità delle questioni sollevate dal TAR del Lazio. Infatti, la mancata presa in considerazione del parametro interposto del diritto dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 117, c. 1 Cost., potrebbe giocare un ruolo significativo anche in tale senso. Non solo: manca anche un riferimento allo scenario di diritto comparato [3]. Vero che la libertà di espressione è soggetta a visioni diverse tra le differenti esperienze costituzionali rilevanti, ma è anche vero che non sono mancati occasioni e punti di contatto tra visioni e sensibilità diverse. Per esempio, la Corte costituzionale si è dimostrata aperta a logiche di cross-fertilization in questo senso, soprattutto rispetto all’elaborazione della Corte suprema nordamericana, che vede nel diritto d’autore the engine of freedom of expression e propone così una teoria dell’incentivo, che individua nel diritto d’autore uno strumento appunto di incentivazione nella circolazione e diffusione di opere creative [4].

A questo riguardo, la Corte costituzionale ha sottolineato, seppur risalentemente, la necessità di tenere in considerazione, nel bilanciamento tra interessi contrapposti che vede in gioco (anche) il diritto d’autore, alcuni principi costituzionali che presiedono alla sua tutela «sia in ordine alla tutela della libertà dell'arte e della scienza (art. 33), sia in materia di tutela della proprietà, da riferire anche all'opera intellettuale (art. 42), sia di tutela del lavoro in tutte le sue forme, tra cui deve farsi rientrare anche la libera attività di creazione intellettuale (art. 35)» [5]. Secondo la Corte, «tale bilanciamento risulta nel contempo positivamente finalizzato, mediante l'incentivazione della produzione artistica, letteraria e scientifica, a favorire il pieno sviluppo della persona umana (art. 3) ed a promuovere lo sviluppo della cultura (art. 9)» [6].

La giurisprudenza della Corte costituzionale fa così emergere uno scenario molto più ampio rispetto alla semplice dicotomia libertà civili versus libertà economiche che emerge dal reasoning del giudice amministrativo. Chissà se questa giurisprudenza, per quanto risalente, giocherà un ruolo nella decisione che sono chiamati a prendere i giudici costituzionali. Per concludere, ciò che non è assolutamente condivisibile è il tentativo finale del TAR di pietrificare la tutela costituzionale della diffusione delle idee tramite Internet, equiparandola (mediante una visione quasi manipolativa dell’art. 21 Cost.) a quelle garanzie previste dall’art. 21 c. 2 e 4 della Costituzione esclusivamente per la libertà di stampa. Due motivi dovrebbero opporsi a questa operazione. Il primo è il rischio (da scongiurare) di “innamoramento tardivo” nei confronti di Internet, riguardato come mezzo supremo intoccabile ed essenziale per l’esercizio della libertà di espressione. Vero che la Corte Suprema statunitense, nel caso Reno del 1997 [7], sembra confermare una portata espansiva della libertà di parola in rete, ma guardando alle corti europee, specie a Strasburgo, ma anche a Lussemburgo, si coglie un tentativo di arrestare questa amplificazione della tutela della libera espressione su Internet [8]

In secondo luogo, questa assolutizzazione della protezione della rete come mezzo di diffusione del pensiero rischia di ignorare o trascurare conseguenze problematiche. Se da un lato il TAR afferma di non voler proporre una equiparazione tra libertà di stampa e Internet (impropria per definizione, coinvolgendo “asimmetricamente”, da un lato un mezzo e dall’altro un’attività), nello svolgersi dei suoi argomenti sembra però voler suggerire proprio questo. Sul punto merita di essere ricordato che la Cassazione ha già espresso visioni contrarie rispetto all’applicazione analogica in malam partem di norme incriminatrici, come ad esempio l’art. 57 c.p. sulla responsabilità per omesso controllo del direttore responsabile della testata giornalistica [9]. Ma poi, anche per l’applicazione delle garanzie previste per la stampa a Internet la Cassazione si è espressa in termini altrettanto restrittivi. Basti pensare al tema dell’estendibilità del divieto di sequestro preventivo di cui all’art. 21, c. 3, Cost. a Internet [10]. In chiusura, attenzione alla retorica dei diritti fondamentali in rete. È argomento suadente ed avvolgente, ma spesso dietro il suo indubbio sex appeal, cela incongruenze e vuoti di tutela.

Note

[1] Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013.

[2] Per un’analisi degli argomenti formulati a sostegno e a sfavore della legittimità del Regolamento, si rinvia a M. Bassini, Enforcement del diritto d’autore online e tutela dei diritti “degli altri”. Profili costituzionali del Regolamento AGCOM, in questa Rivista, Focus TMT, 2/2014.

[3] Sia consentito rinviare, per uno sguardo comparato, a O. Pollicino, Tutela del diritto d’autore e protezione della libertà di espressione in chiave comparata. Quale equilibrio su Internet?, in F. Pizzetti (a cura di), I diritti nella “rete” della rete. Il caso del diritto d’autore, Torino, 2013, 97 ss.

[4] Harper & Row v. Nation Enterprises 471 U.S. 539 (1985).

[5] Corte costituzionale, 6 aprile 1995, sent.108.

[6] Ibidem

[7] Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997).

[8] Sia consentito rinviare a O. Pollicino, Internet nella giurisprudenza delle Corti europee: prove di dialogo?, in Forum di Quaderni costituzionali, 31 dicembre 2013. Si v. anche O. Pollicino, M. Bassini, Free speech, defamation and the limits to fredoom of expression in the EU: a comparative analysis, in A. Savin, J. Trzaskowski (a cura di), Research Handbook on EU Internet Law, Edward Elgar, 2014, 508 ss.

[9] Corte di Cassazione, 16 luglio 2010, n. 35511.

[10] Si vv. per esempio Cassazione penale, 24 febbraio 2011 n. 7155; 14 dicembre 2011 n. 46504; 12 marzo 2014, n. 11895.

Tar Lazio ordinanza n. 10016/2014

Tar Lazio ordinanza n. 10020/2014

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